Das AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Auf die "subjektive Ernsthaftigkeit" der Bewerbung kommt es nach der neuen Rechtsprechung des BAG nicht mehr an. Gegen das Erfordernis einer "objektiven Eignung" des erfolglosen Bewerbers spricht nämlich bereits die Tatsache, dass der Entschädigungsanspruch auch denjenigen Bewerbern zusteht, die auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wären. Hierzu gehören auch diejenigen Bewerber, die für die Stelle objektiv nicht geeignet sind. Das Erfordernis der "objektiven Eignung" kann ansonsten zu einer europarechtlich unzulässigen Erschwerung der Geltendmachung der Entschädigungsansprüche führen. Das Kriterium der objektiven Eignung ist auch unbrauchbar, wenn der abgelehnte Bewerber der einzige Bewerber war. Zudem gibt es keinen Erfahrungssatz, wonach der Verfasser einer "schlechten" Bewerbung sich nur bewirbt, um Entschädigungsansprüche geltend zu machen.
Dem Arbeitgeber steht es offen, im Einzelfall selbst bei einer diskriminierenden Stellenausschreibung den Nachweis zu erbringen, dass ausschließlich zulässige Gründe bei der Auswahlentscheidung eine Rolle gespielt haben.
An die Annahme des Rechtsmissbrauchs sind hohe Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist dieser nur dann anzunehmen, wenn ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen mit dem alleinigen Ziel nachgewiesen wird, wirtschaftliche Vorteile zu erlangen.
